OPTA teruggefloten door de rechter

De OPTA heeft Arjen Jongeling ten onrechte beboet voor het verzenden van spam.
Het versturen van spamberichten naar zakelijke e-mailadressen is toegestaan. De toepassing van artikel 11.7 (het spamverbod) is namelijk beperkt tot abonnees die natuurlijke personen zijn. Jongeling beweert de spamberichten aan zakelijke e-mailadressen waren gericht en trekt de 33 klachten in twijfel.

De vraag in dit geschil is dan ook of Jongeling de spamberichten heeft verzonden aan natuurlijke personen. Hiermee zou hij het spamverbod hebben overtreden.

Van belang is de definitie in de Telecommunicatiewet van een abonnee (artikel 1.1, sub p TW):

“een natuurlijke persoon of rechtspersoon die partij is bij een overeenkomst met een aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten voor de levering van dergelijke diensten”?.

De rechtbank merkt op dat de OPTA de abonnees (de klagers) zodanig moet verifiëren om vast te stellen dat de klagers een e-mailadres bezitten en dit gebruiken op basis van een contractuele relatie die zij als natuurlijke persoon met de provider zijn aangegaan. Daarnaast moet vast komen te staan dat op dat adres het e-mailbericht is ontvangen.

De rechtbank komt tot de conclusie dat bovenstaande niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld. Volgens de rechtbank is het onvoldoende om na het ontvangen van de klacht de klagers eerst telefonisch te benaderen met de vraag of zij bij hun klacht blijven, en in dat geval of zij de voorgedrukte verklaringen met antwoorden terug willen sturen.

De drie vereisten van de rechtbank zullen het onderzoek van de OPTA zeker bemoeilijken:

- de klagers dienen als abonnee een e-mailadres te bezitten;

Wie zegt dat de klager is wie hij zegt te zijn? De klager zou net kunnen doen alsof hij dat e-mailadres bezit.

- dit e-mailadres dienen zij te gebruiken op basis van een contractuele relatie die zij als natuurlijke persoon met de provider zijn aangegaan;

De OPTA zal moeten nagaan of het contract, dat is gesloten met de provider voor het gebruik van het e-mailadres, is aangegaan door een natuurlijke persoon.
De klager zal hiervoor de overeenkomst met zijn provider moeten overleggen. Deze overeenkomst komt veelal elektronisch tot stand. De authenticiteit van de elektronische overeenkomst, die de klager aan de OPTA verstrekt, kan gezien de manipuleerbaarheid worden betwist.

- vast dient komen te staan dat op dat adres het e-mailbericht is ontvangen.

Het laatste vereiste zal waarschijnlijk de meeste problemen met zich meebrengen. De OPTA zal dit zelf vast moeten stellen.Gezien de manipuleerbaarheid van een print, zal de OPTA misschien in de mailbox van de klager moeten kijken of zij daadwerkelijk het e-mailbericht heeft ontvangen.

De rechtbank heeft naar mijn inziens gelijk. Aan de authenticiteit van de klachten en de integriteit van de klagers dient geen twijfel te bestaan. Voor de OPTA wordt het met deze vereisten niet gemakkelijker om spammers aan te pakken.

Bron: Rechtbank Rotterdam